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7 de Abril de 2020

A Responsabilidade Civil do Influencer Digital e a Vulnerabilidade do Consumidor

O avanço da tecnologia e as novas formas de comunicação, as relações entre fornecedores e consumidores tem acompanhado os reflexos nos diversos mercados e nichos de consumo. Nesse contexto, é importante analisar um importante agente intermediador das relações de consumo, dotados de persuasão e estratégias de marketing para fomentar as vendas...

Pedro Neiva, Advogado
Publicado por Pedro Neiva
há 2 meses

1. INTRODUÇÃO

Em um cenário em que as novas tecnologias são incorporadas rapidamente ao cotidiano social, ao analisarmos as modificações sofridas na maneira pela qual se faz publicidade, é possível perceber as grandes mudanças sociais provocadas pela internet.

O advento de novas formas de interações entre as pessoas, refletiu em significantes mudanças comportamentais, focadas no imediatismo, na ansiedade e na velocidade para saber, sentir, resolver as coisas de modo geral. A divulgação de informações em variados formatos (vídeos, textos, imagens, áudios,) e a celeridade da propagação em massa, possibilitaram às empresas um novo jeito de disseminar sua marca, captar clientes e maximizar seus lucros.

Ao analisarmos o comércio online/eletrônico, é necessário pontuar que existe uma verdadeira indústria que investe diariamente milhões de reais em publicidades, e nos estudos acerca do comportamento dos consumidores. Um fator importantíssimo ganha destaque nesse contexto, dado o extremo poder de convencimento e influência sobre os consumidores, os chamados influencers digitais.

O presente artigo busca tratar desse agente social, denominado influenciador digital, ressaltando o impacto persuasivo nos padrões comportamentais dos consumidores, e demonstrar a possibilidade de equipara-los a fornecedores, sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, quando da indicação de produtos e serviços nas plataformas online.

Nesse sentido, outro aspecto abordado, é em relação a responsabilidade civil dos influenciadores, questionando-se então se seria uma responsabilidade objetiva ou subjetiva e se o atual ordenamento jurídico brasileiro possui base legal para aplicar tal responsabilização.

A relevância do tema mostra-se fundamental, haja vista que os influenciadores digitais possuem forte presença no cenário virtual, em especial as redes sociais, utilizadas por quase todos nós. Além disso, destaca-se a grande mudança do mundo publicitário na maneira de produzir seus materiais publicitários e na forma de publicá-los. Esses e alguns outros reflexos sociais, merecem especial atenção de toda sociedade, principalmente dos poderes legislativo e judiciário.

Aplica-se no presente trabalho, o método dedutivo para analisar a principiologia das normas consumeristas, buscando demonstrar a possibilidade de responsabilização dos influenciadores digitais sob a égide do Código de Defesa do Consumidor. A pesquisa baseia-se na análise de obras e artigos jurídicos pertinentes ao tema, desenvolvendo-se pela vertente metodológica jurídico-sociológica.

E ao final, o artigo pretende manifestar a consequente imputação da responsabilização civil dos influenciadores digitais pela participação aliada ao mercado publicitário e principalmente quando caracterizar-se a publicidade ilícita, responsabilizando-os de maneira objetiva.

1. Relação de consumo

Uma relação de consumo em linhas gerais, para existir, pode ser ilustrada da seguinte forma: Em um polo, uma das partes seja alguém propenso a adquirir direta ou indiretamente um bem ou um serviço, sendo esta uma pessoa física ou jurídica. No outro polo, uma outra pessoa, também podendo ser física ou jurídica com o intuito de fornecer um bem ou serviço visando o lucro, realizando essa atividade de maneira habitual.

Ao analisar uma relação de consumo e a consequente incidência da norma consumerista, é necessário que façamos algumas considerações acerca da dessa relação jurídica e de seus elementos subjetivos e objetivos, ou seja, das partes integrantes da relação e seu conteúdo.

1.1 Elementos subjetivos

Primeiramente, em relação aos elementos subjetivos da relação de consumo, à luz dos artigos e da lei 8.078/1990, o Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor (CDC), temos, respectivamente, a figura do consumidor e do fornecedor, que serão objeto de análise detalhada a seguir.

A ilustre jurista Ada Pellegrini Grinover sintetiza e classifica os requisitos, sem os quais não se forma uma relação de consumo, esta relação:

Envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado, o adquirente de um produto ou serviço (“consumidor’), e, de outro, o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço (“produtor/fornecedor”); tal relação destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor; o consumidor não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços.( GRINOVER, 2000, p.28)

De maneira mais objetiva, De Lucca acerca da relação jurídica de consumo, “é aquela que se estabelece necessariamente entre fornecedores e consumidores, tendo por objeto a oferta de produtos ou serviços no mercado de consumo.” (DE LUCCA, 2003, p.106)

A legislação consumerista, no próprio texto legal trouxe a conceituação de forma clara e expressa ao classificar o consumidor, art. do CDC, e de fornecedor, art. do CDC, a seguir:

Art. 2º: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Note-se, que o art. 3º, amplia de forma extensa a abrangência dos agentes que podem ser considerados fornecedores de produtos e prestadores de serviços.

Nesse sentido, Tartucce ilustra com os seguintes exemplos:

“(...) uma senhora que fabrica chocolates em sua casa e os vende pelas ruas da cidade, com intuito de lucro direto. Pode ainda ser uma pessoa jurídica, o que acontece na grande maioria das vezes com as empresas que atuam no mercado de consumo. (...) pode ser ainda um ente despersonalizado ou despersonificado, caso da massa falida, de uma sociedade irregular ou de uma sociedade de fato.” (TARTUCCE, 2018, p.81)

1.2 Elementos objetivos

Após analisarmos os elementos subjetivos da relação de consumo, resta ainda analisar os elementos objetivos da relação consumerista. E são eles: O produto e/ou serviço.

Nas mesmas palavras do art. , § 1º e § 2º da lei 8.078/90, produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial, colocado no mercado de consumo. E serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

1.3 Considerações sobre as espécies de consumidor

O ordenamento jurídico brasileiro, bem como a jurisprudência e doutrina majoritária, são abrangentes no que tange ao conceito de consumidor, adaptando-o a diversas situações que de fato ocorrem na sociedade contemporânea.

Alguns pontos importantes a serem considerados, como por exemplo: as partes envolvidas, os fatos que ocorreram e em que situação, a boa-fé, as modalidades de contratos, dentre outros, são elementos que corroboram para a característica ampliativa dos atuais conceitos de consumidor.

Neste passo, com os constantes avanços e transformações da sociedade moderna, consequentemente as relações de consumo foram também impactadas, exigindo assim uma mudança no comportamento dos consumidores e fornecedores, assim como uma modernização da legislação, doutrina e jurisprudência brasileira que regula tais relações a fim de garantir uma maior proteção as partes envolvidas, principalmente aos consumidores.

1.3.1 Consumidor Stricto Sensu / Stander

A teoria finalista, ou subjetiva, adotada expressamente pelo art. do CDC, in verbis:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

priorizou a observância do conceito de destinatário final do produto ou serviço.

No Brasil, a doutrina majoritária tem entendimento baseado na teoria finalista que traz o consumidor como destinatário final fático e econômico, conforme as lições de Cláudia Lima Marques ­

“Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo essa interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, leva-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário econômico do bem, não adquiri-lo para revenda não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção, cujo preço será incluído no preço final do profissional para adquiri-lo.” (MARQUES, 2010, p. 85)

Para sintetizar o entendimento doutrinário, citando Flávio Tartucce temos como conclusão que:

“Destinação final fática é aquela em que o consumidor é o último da cadeia de consumo, ou seja, depois dele, não há ninguém na transmissão do produto ou do serviço” (TARTUCCE, 2018, p. 91)

Dando continuidade, no mesmo momento afirma que:

“Destinação final econômica ocorre quando o consumidor não utiliza o produto ou o serviço para o lucro, repasse ou transmissão onerosa” (TARTUCCE, 2018, p. 91)

1.3.2 Consumidor por equiparação ou bystander

A lei consumerista, de maneira acertada, prevê a ampliação do conceito de consumidor em relação aos indivíduos ainda que de maneira indeterminável, como por exemplo a coletividade, nos termos do art. 2º, parágrafo único:

“Art. 2º (...)

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Nesse sentido, como bem pondera José Geraldo Brito Filomeno:

“é a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um determinado produto ou serviço, perspectiva essa extremamente relevante e realista, porquanto é natural que se previna, por exemplo o consumo de produtos ou serviços perigosos ou então nocivos, beneficiando-se assim, abstratamente as referidas universalidades e categorias de potenciais consumidores. Ou, então, se já provocado o dano efetivo pelo consumo de tais produtos ou serviços, o que se pretende é conferir à universalidade ou grupo de consumidores os devidos instrumentos jurídico-processuais para que possa obter a justa e mais completa possível reparação dos responsáveis.” (FILOMENO, 2004, p.38)

No mesmo sentido, o art. 17 do Código de Defesa do Consumidor, abarca a proteção extensiva ao consumidor equiparado nos casos de eventos danosos coletivos, denominados como fato do produto ou serviço, o que gerou a possibilidade do consumidor individualmente ingressar como uma ação para haver a reparação pelos danos causados.

“Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.”

A seguir, colaciona-se um julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que aborda o tema em análise, de modo que uma empresa emissora de poluentes acima dos toleráveis, estaria causando danos à coletividade:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. VAZAMENTO DE SUBSTÂNCIA QUÍMICA (CATALISADOR) DE UNIDADE DE REFINO DE PETRÓLEO. PRINCÍPIO DA PRECAUÇAO. A lei consumerista identifica, além do consumidor stricto sensu (standard), como definido no art. do CDC, o terceiro que não participa diretamente da relação de consumo, ou seja, todo aquele que se encontre na condição de consumidor equiparado, ou, segundo a indicação alienígena, bystander. O Código passa a ter, assim, múltiplos conceitos de consumidor: um geral (art. 2º caput) e três outros por equiparação (arts. 2º parágrafo único, 17 e 29). São, pois, equiparados ao consumidor standard: a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (parágrafo único do art. 2º); todas as vítimas do evento (art. 17); e todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas (art. 29). Portanto, a situação prevista em que a coletividade se encontra, potencialmente, na iminência de sofrer dano não provocado, deixa evidenciada a incidência das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor. Os diversos desastres tecnológicos de que os homens são responsáveis, como a contaminação das águas, do ar e a ameaça à camada de ozônio, assim como os problemas ocorridos no âmbito da saúde e segurança alimentar, têm chamado a atenção de todos acerca da necessidade de ser adotada uma atitude de maior prudência no uso das tecnologias hoje disponibilizadas. Os sentimentos e frustrações experimentados pelo autor durante todo o período que se seguiu a divulgação de que tal nuvem não tinha qualquer toxidade - pelo menos é o que ainda se presume - foram, sem qualquer dúvida, a causa direta do dano moral reclamado. Viveu o autor dias muito angustiantes, amargando sofrimentos e inquietações, que foram além do âmbito familiar. Evidente, portanto, que o dano moral injusto causado ao autor, independentemente de qualquer lesão física, gerou a dor e o sofrimento, vinculando o responsável ao dever de indenizar. PROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ – Acórdão 2006.001.69259 – Primeira Câmara Cível – Rel. Des. Maldonado de Carvalho – j. 13.03.2007).

Importante frisar, que a temática referente ao consumidor equiparado, encontra amparo ainda em outros dispositivos da Lei 8.078/90, nos artigos 17 e 29 do referido diploma legal.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), através da ferramenta Jurisprudência em Teses1, publicou em sua edição n. 39 “Direito do Consumidor I” no item 10, fixando a seguinte tese:

Considera-se consumidor por equiparação (bystander), nos termos do art. 17 do CDC, o terceiro estranho à relação consumerista que experimenta prejuízos decorrentes do produto ou serviço vinculado à mencionada relação, bem como, a teor do art. 29, as pessoas determináveis ou não expostas às práticas previstas nos arts. 30 a 54 do referido código.” (STJ, 2019, online)

Conforme o julgado exposto anteriormente, assim como análise das teses já fixadas pelo STJ, nota-se que a jurisprudência brasileira é favorável ao aplicar o Código de Defesa do Consumidor em caráter ampliativo, isto é, no sentido de ampliar a incidência da norma consumerista, abrangendo um rol maior e mais protetivo aos consumidores.

Por tais fatos, é garantido aos consumidores e aos potenciais consumidores, o direito de proteção contra as mais diversas formas de práticas abusivas do comércio de modo geral, destacando-se como um direito “básico” do consumidor conforme exposto no artigo , IV, do CDC:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

1.3.3 Consumidor por equiparação nos casos de práticas comerciais

O CDC, no seu capítulo V, em que trata das práticas comerciais, sejam elas: publicidade, práticas abusivas, ofertas etc. O tema é inaugurado com as disposições gerais do art. 29, in verbis:

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

Essa outra extensão do campo de aplicação do CDC, observa as muitas outras pessoas que, mesmo não sendo consumidores stricto sensu, podem ser prejudicadas pelas práticas de fornecedores no mercado. A posição de vulnerabilidade dessas pessoas, sensibilizou o legislador, que trouxe um conceito mais aberto, indo além de uma definição limitada e restritiva.

Considerando os ensinamentos da ilustre Cláudia Lima Marques, “O art. 29 supera, portanto, os estritos limites da definição jurídica de consumidor para imprimir uma definição de política legislativa! Para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para reprimir eficazmente os abusos do poder econômico, para proteger os interesses econômicos dos consumidores finais, o legislador colocou um poderoso instrumento nas mãos daquelas pessoas expostas às práticas abusivas.” (MARQUES, 2010, p. 117)

1.4 O princípio da Vulnerabilidade e seus desdobramentos nas relações de consumo

Inicialmente, cabe destacar a importância dos princípios para a ciência do Direito, e em especial, os consagrados no Código de Defesa do Consumidor, que possibilita a aplicação de uma norma indeterminada ou vaga, considerando as circunstâncias do caso concreto.

A defesa do consumidor é algo tão importante, que a Constituição Federal de 1988, observou expressamente em seu art. 170, V, a sua relevância como princípio geral das atividades econômicas.

Segundo Bonatto, no que se refere a vulnerabilidade: “Por último, deve ser dito que o princípio da vulnerabilidade representa a defesa dos princípios constitucionais da função social da propriedade, da defesa do consumidor, da redução das desigualdades regionais e sociais e da busca do pleno emprego, esculpidos no artigo 170 da C.R.F.B/8811, cabendo ressaltar que os empregos somente surgem caso existam consumidores para investir nas empresas, as quais repassarão estas riquezas novamente para os consumidores, que são os seus empregados.” (BONATTO, 2001, p. 46)

Em relação ao conceito e aos aspectos da condição de vulnerável, Claudia Lima Marques leciona que, a vulnerabilidade significa “uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção”. (MARQUES, 2004, p. 87)

A vulnerabilidade é um conceito que parte, principalmente, do aspecto fático da relação de consumo, e que conforme a corrente majoritária da doutrina e jurisprudência, é uma característica inerente ao consumidor, considerada por muitos uma presunção absoluta.

Nessa esteira, cita-se a colocação de Roberto Senise Lisboa “Tal presunção é absoluta ou iure et iure, não aceitando declinação ou prova em contrário, em hipótese alguma”. (LISBOA, 2001, p. 85)

Para ilustrar tal entendimento, segue abaixo uma decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul, que os autores Flávio Tartucce e Daniel Amorim Assumpção Neves, trazem em sua doutrina acerca do tema:

Plano nosso modo – Tim Celular S.A. – estação móvel celular – prestação de serviços de telefonia móvel a microempresa – comodato – mau funcionamento – inc. ii, do art. 333, do CPC – prazo decadencial não iniciado – viii, do art. , do CDC – hipossuficiência – verossimilhança – vulnerabilidade – art. 4º do cdc.

– (1) “O CDC não faz distinção entre pessoa física ou jurídica, ao formular o conceito de consumidor, quando estes adquirem serviços na qualidade de destinatário final, que buscam o atendimento de sua necessidade própria; ainda mais quando se trata de bem de consumo, além de haver um desequilíbrio entre as partes.”

– (2) “Em razão da inversão do ônus da prova, decorrente do inc. VIII, do art. , do CDC, incumbe a parte ré conforme dispõe o inc. II, do art. 333, do CPC, provar os fatos extintivos do direito do autor, uma vez que, o preceito exige uma exegese ligada aos ditames constitucionais; principalmente, uma interpretação teleológica, haja vista a própria razão de ser do Estatuto Consumerista, ao qual, busca irradiar a orientação da CF/88, visando estabelecer, juridicamente, o equilíbrio de uma igualdade entre fornecedores e consumidores, que na prática evidenciam-se desiguais.”

– (3) “O demandante cumpre com ambos os requisitos previstos no citado artigo: a hipossuficiência, que se encontra demonstrada, uma vez que não possui condições técnico-jurídica para produzir a prova do vício do serviço em comparação com a qualificação da ré, pois este é detentor de tais condições, visto que, é o prestador do mesmo; e a verossimilhança, que é o conjunto probatório carreado aos autos, de per si, geram um juízo de probabilidade de que suas alegações sejam verdadeiras, conforme solicitação de serviço móvel pessoal. Ainda, impõe-se dizer que o demandante, conforme o art. do CDC é vulnerável, pois não possui conhecimento técnico-científico do serviço que contratou, este conceito, diz respeito à relação de direito material, tendo presunção absoluta, não admitindo prova em contrário”. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Recurso Cível: 71000533554 RS, Porto Alegre, 3ª Turma Recursal Cível, j. 13/07/2004, Unânime, Rel. Dra. Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez)

1.4.1 Espécies de Vulnerabilidade

Conforme já analisado, podemos perceber que o consumidor é um agente vulnerável, que vive em uma sociedade cercada de práticas comerciais, que se dão em um contexto de técnicas veladas de publicidade e marketing, que buscam a qualquer custo incentivar o consumo ainda que de modo inconsciente.

As espécies de vulnerabilidade, podem ser divididas em 4, conforme a doutrinadora Cláudia Lima Marques: técnica, jurídica, fática e informacional. (MARQUES, 2002, p. 320).

Objetos de estudo que passo a expor.

1.4.2 Vulnerabilidade Técnica

Ao analisarmos a própria acepção do termo “técnica”, já é possível ter uma compreensão básica acerca do conceito dessa espécie de vulnerabilidade. É aquela que resulta da ausência de uma expertise.

Nesse caso, estamos diante de uma impossibilidade, ou grande dificuldade, que o consumidor carece, em possuir conhecimentos e informações técnicas dos produtos ou serviços que esteja contratando, o que provoca um desequilíbrio da relação frente ao fornecedor, agente em que são depositadas a confiança e boa-fé pelas informações vinculadas.

Na vulnerabilidade técnica, o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade, o mesmo ocorrendo em matéria de serviços. Será presumida para o consumidor não profissional, podendo atingir excepcionalmente o profissional destinatário final fático do bem. (MARQUES, 2010, p.88)

1.4.3 Vulnerabilidade Jurídica

A vulnerabilidade como vimos até agora, é uma característica inerente ao ser humano, pois todos nós enquanto consumidores, somos parte vulnerável comparados as empresas e indústrias, que investem milhões de reais todos os anos, em relação a pesquisas e estudos complexos em relação a vida do consumidor.

Tal comportamento, profundamente estudado pela indústria do consumo, reflete-se principalmente na vida do consumidor em uma frase conhecida por todos, que diz o seguinte: “li e aceito as condições do contrato”.

E é nesse ambiente inóspito, que as relações de consumo se dão, em que os fornecedores possuem departamentos jurídicos especializados, prontos para lidar com as eventuais ocorrências, enquanto os consumidores na prática, encontram grande dificuldade de acesso à justiça.

A vulnerabilidade jurídica, deve ser analisada sob o prisma da evidente desigualdade entre consumidor e fornecedor, em relação as antagônicas formas de resolver os problemas jurídicos, a parte mais fraca com dificuldades e a parte mais forte, com a natural facilidade.

Ao estudar as lições de Antônio Carlos Fontes Cintra, destaco a seguinte passagem: “Há um natural desestímulo ao consumidor para ingressar no longo, e muitas das vezes custoso processo judicial, em especial quando a quantia não compensa todo o esforço”. (CINTRA, 2011, p 26)

1.4.4 Vulnerabilidade Fática / Socioeconômica

Ao lecionar sobre o tema, Ada Pellegrini Grinover destaca que: “A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos”. (GRINOVER, 2000, p. 313/314)

Tal espécie de vulnerabilidade se dá no simples fato de muitas das vezes, o fornecedor deter o monopólio de determinado mercado, ou então ser um dos únicos a ofertar um produto ou serviço do qual o consumidor necessita.

Para CINTRA “Para o fornecedor não fará muita diferença concretizar ou não aquela venda. Já o consumidor é dependente. Muitas vezes deixar de consumir o produto é caso de vida ou morte, como pode ser um o caso de um medicamento.” (CINTRA, 2011, p. 26)

Nesse sentido, a título de clássico exemplo, é possível citar a massificação das relações de consumo em que a autonomia da vontade do consumidor nos contratos de consumo, muitas vezes inexistem, como nos contratos de adesão.

Quanto ao aspecto econômico, segundo NUNES, é a: “Maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor. É fato que haverá consumidores individuais com boa capacidade econômica e às vezes até superior à de pequenos fornecedores. Mas essa é a exceção da regra geral”. (NUNES, 2000, p. 106)

1.4.5 Vulnerabilidade Informacional

É notório, que no mercado de consumo moderno, e aqui destaco a figura do fornecedor, detém um poderoso instrumento, que alguns afirmam ser o “novo petróleo”, que são os dados. Ou seja, as informações adquiridas através de compras de banco de dados, financiamento de pesquisas, entre outras ferramentas tecnológicas disponíveis. Desse modo, as empresas conhecem cada vez melhor seus clientes.

Pois bem, cabe salientar, que tudo é monitorado, todos os comportamentos, preferências, desejos e necessidades. Somente com essa análise superficial, fica claro o quão vulnerável é o consumidor diante do fornecedor.

A vulnerabilidade informacional pode se dar de duas maneiras. Primeiramente, pelo simples fato de que o fornecedor pode informar somente o que lhe for mais conveniente e omitir algumas informações essenciais acerca do produto ou serviço, que poderia vir a prejudicar suas vendas.

E outro ponto é quando o fornecedor informa em excesso. Isto é, quando as informações essenciais a compreensão do consumidor, são passadas de maneira desenfreada, em grande quantidade, as vezes de modo excessivamente técnico e detalhado, o que é prejudicial, dada as outras espécies de vulnerabilidades vistas anteriormente.

O direito a uma informação clara e adequada sobre um produto ou serviço, é direito básico do consumidor, tutelado no art. , III, do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012)

Diante todo o exposto, é possível compreender os principais aspectos das relações de consumo, que no próximo tópico, será analisado sob a temática da publicidade ilícita, e os reflexos diante da vulnerabilidade do consumidor.

2.1 Publicidade x Propaganda

Inicialmente, cabe fazer uma breve explanação acerca dos termos publicidade e propaganda, pois possuem conotações diferentes. Ambas configuram uma técnica de persuasão, todavia, possuem objetivos diferentes.

A publicidade, sempre, estará relacionada a uma finalidade comercial, ou seja, de provocar no consumidor um desejo, criar uma necessidade, de consumir um produto ou um serviço. Já a propaganda, não possui esse característico interesse econômico, seu propósito é propagar uma ideologia, isto é, uma ideia sobre determinado assunto.

Segundo os ensinamentos de Dias, a publicidade pode ser conceituada como meio de divulgação de produtos e serviços com a finalidade de incentivar o consumo. É através desse instrumento que o consumidor toma ciência dos produtos e serviços disponibilizados, possibilitando posteriormente a sua aquisição. (DIAS, 2010, p. 21)

Já ao analisarmos a propaganda, nas palavras de Antônio Herman Benjamin, temos que ela “visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social”. (BENJAMIN, 2010, p.229)

2.2 Publicidades Ilícitas

Nesse tópico, insta abordar as espécies de publicidades que ofendem o ordenamento jurídico, então chamadas de ilícitas. Primeiramente serão analisadas as publicidades enganosas e abusivas. E Posteriormente, iremos adentrar em uma breve síntese acerca da publicidade subliminar e sua afronta ao princípio da identificação.

2.2.1 Publicidade enganosa

Considera-se enganosa a publicidade total ou parcialmente falsa, que é capaz de levar o consumidor a adquirir um produto ou serviço indesejável, por acreditar nas informações veiculadas, ou seja, nas palavras de Giacomini Filho, gera no consumidor “expectativas não atendidas pela oferta do bem anunciado.” (GIACOMINI FILHO, 2008, p. 190)

No mesmo sentido, a publicidade enganosa, conforme o artigo 37 do CDC, denota a expressa proibição de qualquer comunicação de caráter publicitário ou modalidade de informação, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor, a respeito da natureza, características, qualidades, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Depreende-se do parágrafo primeiro, do referido artigo, duas modalidades de publicidade enganosa, quais sejam: por omissão ou ação. A primeira, prevista no § 3, do art. 37 do CDC, é aquela que deixa de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

Art. 37:

(...)

§ 3º Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informação quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

Nessa esteira, Rafael Maltez considera dado essencial “aquele que efetivamente é capaz de interferir na conduta do consumidor no que concerne à aquisição do produto ou serviço”. (MALTEZ, 2011, p. 187)

Compartilhando da mesma ideia, para Antônio Herman Benjamim “dado essencial é aquele dado que tem o poder de fazer com que o consumidor não materialize o negócio de consumo, caso o conheça.” (BENJAMIN, 1992, p. 197)

Já por outro lado, quando o assunto é publicidade enganosa por ação, esta se dá quando são veiculadas informações, total ou parcialmente falsas, que induzem o consumidor a erro. Segundo Dias: “Há, portanto, falsidade quando as informações constantes da publicidade não guardam relação com as reais características do produto ou serviço ou com as efetivas condições de contratação anunciadas”> (DIAS, 2010, p. 139)

Em ambas espécies de publicidade enganosa, o consumidor é iludido, com o desvirtuamento das informações, e sua declaração de vontade é “corrompida”. Por esse motivo é expressamente coibida por nosso ordenamento jurídico. Cabe ainda destacar, que a publicidade online, embora tenha seu controle recente no Brasil, está sujeita aos princípios regentes da atividade publicitaria, devendo haver a responsabilização em casos de incidência nas referidas ilicitudes. (DIAS, 2010, p. 106)

2.2.2 Publicidade abusiva

O Código de Defesa do Consumidor, ao abordar a temática da publicidade abusiva, no art. 37, § 2º, temos que é abusiva a publicidade que desrespeita valores ambientais, explore a fragilidade do consumidor, incitando medo ou violência, ou que seja capaz de induzir o consumidor a um comportamento prejudicial a sua saúde e segurança, que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência de criança, ou que seja discriminatória.

Vejamos:

Art. 37:

(...)

§ 2º: “É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.”

O dispositivo legal não traz uma conceituação taxativa, ou específica, já a doutrina possui entendimento mais amplo, que conforme aponta Dias, a publicidade abusiva é “toda publicidade que contrarie o sistema valorativo que permeia o ordenamento jurídico da nossa sociedade, sobretudo os mandamento da Constituição Federal e das leis.” (DIAS, 2010, p. 161)

A avaliação da abusividade de uma mensagem publicitaria, por envolver conceitos jurídicos abertos, é analisada pelo julgador, por critérios subjetivos que observam o paralelo entre a informação publicada e o ordenamento jurídico brasileiro, fazendo assim um juízo de valor “isento de suas próprias experiencias subjetivas e volte-se aos padrões (médios) da coletividade”. (DIAS, 2010, p. 167)

A Constituição Federal em seu art. , contempla o direito fundamental a igualdade, que é violado quando feita uma publicidade discriminatória, por exemplo, ao colocar um indivíduo ou um grupo em posição inferior em relação a vários fatores, como realçam BENJAMIM, MARQUES e BESSA (2010) a discriminação pode ter a ver com a raça, nacionalidade, profissão, sexo, convicções religiosas, condição social, entre outros. (p. 245)

2.2.3 Publicidade subliminar ou clandestina

Através dessa modalidade de publicidade, milhões de consumidores são incentivados ao consumirem a todo instante. A característica subliminar consiste na veiculação de mensagens publicitarias com uma intensidade tão reduzida que não consegue ser captada pelos consumidores34. (SILVA, 2015, p. 345)

Nas palavras do jurista Adalberto Pasqualotto, a publicidade subliminar é aquela que:

“atua no plano do inconsciente do indivíduo enquanto as formas publicitarias, inclusive as infratoras, agem sobre o consciente, tentando induzir o consumidor a determinado comportamento [...]” (PASQUALOTTO, 1997, p. 65)

O Código de Defesa do Consumidor não previu expressamente a publicidade subliminar, todavia, em seu art. 36 trouxe o seguinte texto:

Art. 36: A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

A doutrina e a jurisprudência, construíram o então princípio da identificação da mensagem publicitária, que impõe o dever de informar ao consumidor de que o que ele vê ou ouve trata-se de uma publicidade.

Ainda que o Código de Defesa do Consumidor não aborde a publicidade subliminar de forma clara, é necessário interpretá-lo amplamente. A utilização dessa publicidade é considerada ilícita, já que viola uma serie de princípios, atingindo diretamente os direitos do cidadão consumidor. É inegável que tal tema merecia uma abordagem mais minuciosa do legislador.

Um exemplo dessa modalidade de publicidade, é evidenciado nas redes sociais reiteradamente nos dias de hoje, que são os anúncios imperceptíveis, através de influencers digitais, que configuram uma técnica antijurídica, uma vez que é uma espécie de publicidade oculta que viola os direitos do consumidor. Assim, apesar de existir uma proteção implícita na legislação que ainda é insuficiente, o consumidor dependerá da benevolência do poder judiciário ao interpretar e julgar o seu caso concreto que houver danos.

2.3 A Publicidade ilícita no âmbito digital

A sociedade pós-moderna, vive em meio a constantes avanços tecnológicos na comunicação, e as informações se expandem progressivamente. Atualmente, além da mídia tradicional como principal veículo para divulgação de propagandas e publicidades, a internet amplamente difundida, possibilitou alguns outros instrumentos de aproximação dos produtos/serviços do fornecedor, como por exemplo as redes sociais.

O Código de Defesa do Consumidor, regulamenta a necessidade de disponibilizar uma informação qualificada ao consumidor, visando protegê-lo e zelando pelo equilíbrio a da relação entre as partes. Todavia, ao estudar as lições de Nunes, é importante destacar o seguinte:

“O consumidor é vulnerável na medida em que não só não tem acesso ao sistema produtivo como não tem condições de conhecer seu funcionamento, nem de ter informações sobre o resultado, que são os produtos e serviços oferecidos. Significa que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. É por isso que, quando se fala em “escolha” do consumidor, ela já nasce reduzida. O consumidor só pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado.” (NUNES, 2009, p. 610)

Conforme vista na primeira parte desse artigo, a vulnerabilidade do consumidor é algo inerente de uma relação de consumo, ainda mais quando estamos diante de uma relação virtual. A observância do princípio da boa fé objetiva bem como do direito à informação do consumidor, são aspectos fundamentais para que a norma consumerista seja obedecida.

Nesse sentido, o CDC estabelece, em seu artigo 6 º, inciso IV a “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”, como direito básico do consumidor.

Claudia Lima Marques, destaca que “essas normas do CDC aparecem como instrumentos de direito para restabelecer também o equilíbrio, para reestabelecer a força da ‘vontade’, das expectativas legítimas, do consumidor, compensando, assim, sua vulnerabilidade fática.” (MARQUES, 2016, p.83)

O mercado digital, hodiernamente, sem dúvida movimenta bilhões de reais em todo Brasil. Com o crescente aumento da conectividade das pessoas à internet, as empresas se adaptaram a nova realidade e perceberam a grande eficácia da veiculação de publicidades online.

Com base em alguns anos de pesquisas e estes, os fornecedores e profissionais do marketing chegaram à conclusão que, a publicidade que não parece publicidade apresenta um maior efeito persuasivo, conforme analisado por Guimarães, o que provoca algumas discussões referentes à utilização de celebridades e influenciadores digitais na promoção de produtos e serviços de maneira indevida, que ao meu ver, passa a ser ilícita. (GUIMARÃES, 2007, p. 329)

A doutrina brasileira, voltada aos estudos do direito do consumidor, concretizada nas análises de Benjamin, Marques e Bessa, defendem o seguinte posicionamento acerca da publicidade: “(...) a publicidade que não quer assumir a sua qualidade é atividade que, de uma forma ou de outra, tenta enganar o consumidor. E o engano, mesmo o inocente, é repudiado pelo Código de Defesa do Consumidor.” (BENJAMIN, MARQUES E BESSA, 2010, p. 288)

Cabe ressaltar, quando falamos sobre publicidade, a criação em 1980, do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), uma organização não governamental encarregada do autocontrole do mercado publicitário, o qual foi fundado com a finalidade de fazer cumprir o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, aprovado no III Congresso de Propaganda realizado em São Paulo em 1978.

O atuação do Conar, é de grande valia à sociedade brasileira, pois se dá no recebimento de denúncias referentes à publicidade enganosa ou abusiva, que provocam constrangimentos aos consumidores. As denúncias, são julgadas pelo Conselho de Ética, o qual tem a responsabilidade de recomendar alterações ou suspender a veiculação do anúncio quando comprovada a procedência da denúncia.

Ao analisar esse contexto, surgiu-se então um novo nicho jurídico, do qual o ordenamento jurídico pátrio, e as interpretações dos Tribunais irão se debruçar pelos próximos anos,

Na sequência, iremos analisar os impactos da publicidade sobre o consumidor, e a temática inerente a responsabilidade civil dos influenciadores digitais, agentes que vem exercendo grande influência nas decisões de compras dos consumidores, que “(...) a partir das facilidades ofertadas pela rede mundial de computadores vem se tornando um eficiente aliado na arte de criar nos indivíduos a necessidade de consumir” (GASPARATTO, FREITAS, ALMENDRA e EFING, 2019, p.72)

3. A Responsabilidade Civil dos Influenciadores Digitais

3.1 A sociedade moderna e os influenciadores digitais

A atual sociedade moderna, em um contexto de era digital que a difusão da internet e das mídias sociais possibilitaram acesso à comunicação e informação praticamente de modo instantâneo, representaram uma significativa mudança no comportamento social.

Analisando em particular o cenário brasileiro, de acordo com a 30ª Pesquisa Anual de Administração e Uso de Tecnologia da Informação nas Empresas, realizada pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, há hoje, 230 milhões de aparelhos celulares ativos no País, e 180 milhões de computadores, notebooks e tablets em uso no Brasil. Esses breves dados revelam a notória hiperconectividade dos brasileiros nos dias atuais.

Considerando esse fenômeno social sob a ótica das relações de consumo, alguns aspectos jurídicos devem ser debatidos no que tange as relações virtuais de consumo, como por exemplo a presença dos chamados influenciadores digitais.

3.2 Quem são os influenciadores digitais?

De maneira objetiva, podemos definir tais agentes sociais como pessoas com representativa presença digital, seja em blogs, Instagram, YouTube, Facebook entre outros, que se destacam na internet pela sua capacidade de empatia e persuasão social.

Os influenciadores digitais possuem como principal característica a propagação e formação de opinião em virtude da divulgação diária de conteúdos pessoais, publicitários, informacionais para sua audiência online, ou seja, seus seguidores.

Na perspectiva do viés econômico e empresarial, segundo Almeida, et al., “influenciadores digitais são formadores de opinião virtuais que representam uma alternativa para empresas que confiam na comunidade reunida em torno desses perfis como público-alvo de divulgação.” (ALMEIDA, 2018, p. 16)

Essa nova e relevante forma de interação social, entre os usuários de internet (consumidores) as empresas (fornecedores), por intermédio das figuras dos influenciadores digitais, mostra-se muito efetiva, pois ao ver um influenciador digital a quem o consumidor possui confiança, empatia, “intimidade”, endossar um produto ou serviço, a probabilidade de conversão em vendas e contratações é alta.

Os influenciadores, detém habilidades de criar e moldar opiniões, exercendo influência no comportamento social através de uma comunicação direta e acessível com seu público, gerando conexão com os seguidores nos mais diversos nichos, como games, esportes, tecnologia, alimentação, música, entretenimento, moda, saúde, dentre outros.

3.3 Aspectos práticos na relação dos influenciadores digitais e o consumidor

Os influenciadores digitais, em larga maioria, utilizam-se de sua audiência e influência para firmar parcerias, isto é, receber benefícios como descontos, produtos, remunerações pecuniárias, pelos fornecedores, e promovem seus produtos e serviços das mais diversas formas. Mas é claro, sempre com uma aparência natural, porém com caráter persuasivo, e não uma publicidade explícita, forçada.

Pois bem, cabe então esclarecer, brevemente, como se dá esse sistema de publicidades entre os anunciantes e os influenciadores digitais. Primeiramente, a empresa após verificar o nicho de atuação, o possível número de pessoas que serão alcançadas dentre outros fatores, procura determinado influenciador, e oferece alguns benefícios em troca da divulgação de algum item de seu portifólio, ou da divulgação da marca, ou para indicar algum serviço.

De acordo com pesquisas do Instituto QualiBest, as redes sociais preferidas pelos usuários, e consequentemente as que mais ocorrem tal prática, são o Facebook, o Youtube e o Instagram. Cada rede social como suas características próprias, permite ao influenciador transmitir a “mensagem” de diferentes maneiras.

Por exemplo, no Youtube é possível realizar um vídeo expositivo, mostrando em detalhes determinado produto, prática conhecida como review / unboxing. Já no Instagram, através de uma ferramenta chamada stories (vídeos fracionados em 15s que desaparecem em 24h), é possível que o influencer mostre o dia a dia em tempo real, compartilhando suas experiências com o produto e/ou serviço.

Destaca-se também, uma pesquisa realizada pelo Google, que de acordo com O’Neil-Hart e Blumenstein, 4 em cada dez usuários do YouTube confiam mais no seu youtuber favorito do que nos seus amigos, e que seis em cada dez optam por seguir uma indicação de produto/serviço realizada por seu youtuber favorito do que por outras celebridades (O’NEIL-HART; BLUMENSTEIN, 2016).

Outros dados importantes, referem-se ao percentual de pessoas que compram alguma coisa porque confiaram em um influenciador digital. Segundo a pesquisa do Instituto QualiBest, 52% dos usuários entrevistados responderam que sim. Outra pesquisa apresentada no Congresso Internacional de Administração, em setembro de 2017, constatou-se que em um universo de 414 internautas, que 74,9% aceitam as recomendações dos influenciadores e 48,6% já adquiram algum produto que fora indicado por influenciadores digitais.

Como muito bem leciona Guimarães acerca do aprimoramento dos estudos referentes ao comportamento do consumidor:

[...] é nesse desbravamento e exploração da mente humana que os publicitários se apoiam e buscam as inspirações para seus anúncios. Criam eles necessidades e após manipulam os consumidores em direção ao produto ou serviço que irá supri-las. Criam efetivamente desejos supérfluos, que, logo em seguida, graças às suas técnicas, são transformadas em produtos imprescindíveis. Assim, estão corretos aqueles que, primeiramente, surge o produto ou serviço; depois é que se inventa a necessidade. (GUIMARÃES, 2001, p.98)

Desse modo, é possível perceber que os influenciadores digitais possuem grande relevância na divulgação e indicação de produtos e serviços, tornando-se verdadeiros parceiros das empresas, haja vista o impacto provocado na realidade dos seus seguidores, criando, moldando e induzindo comportamentos para viabilizar escolhas pré-definidas de consumo.

Diante o exposto, considerando a relevância exercida pela tecnologia nos novos padrões da propagação da publicidade, bem como pelo surgimento de novas maneiras das relações consumeristas e da responsabilização por eventuais danos suportados pelos consumidores. Uma possibilidade advinda desses novos padrões, trata-se da responsabilização dos influenciadores digitais em razão da indicação/ recomendação de produtos e/ou serviços.

3.4 A Responsabilidade Civil do Influenciador Digital

Inicialmente, para que melhor sejam compreendidos os argumentos narrados a seguir, é essencial mais uma vez, analisar o tema em questão sob a ótica contemporânea, das novas relações interpessoais, do mercado de consumo agressivo, da predatória visão lucrativa de empresas e indústrias entre outros fatores.

Cabe ressaltar também, que existem outros agentes responsáveis pela veiculação da publicidade, dentre eles: o anunciante, o veículo de comunicação, o agente publicitário, e o influenciador digital. Todavia, o presente artigo buscará se ater apenas a figura célebre do influenciador digital.

Um dos princípios mais importantes não só do direito, mas moral de modo geral, é o da boa-fé, que deve ser observada sempre por todos, para promoção de relações sociais de melhor qualidade. Segundo Larenz, “o princípio da boa-fé significa que cada um deve guardar fidelidade com a palavra dada e não frustrar a confiança ou abusar dela, já que esta forma a base indispensável de todas as relações humanas.” (LARENZ, 1958, p. 142)

Dito isto, adentremos ao tema da responsabilidade civil. Nas palavras de Guimarães, “a celebridade, para responder pelos danos causados em decorrência de sua informação, deve ter um benefício, seja ele qual for.” (GUIMARÃES, 2001, p. 174)

O que mais comum nos dias atuais, é o patente recebimento de uma remuneração pecuniária, que pode ser percebida em espécie, patrocínios, ou com o fornecimento de produtos/serviços pelos fornecedores de forma gratuita, em troca de publicidades nas mídias sociais.

Em artigo científico acerca do tema, Gasparatto, Freitas e Efing, expõem brilhantemente que “deve-se atribuir aos influenciadores responsabilidade de reparação frente aos consumidores, em razão da indicação de produtos e serviços. Eis que tais pessoas possuem grande poder de influência, além de contarem com a confiança de seus seguidores. (GASPARATTO, FREITAS e EFING, 2019, p. 79)

O mesmo entendimento é chancelado por Guimarães, onde afirma que “devem ser aplicadas às celebridades todas as diretrizes do CDC, inclusive no que concerne a responsabilidade em caso de violação aos direitos dos consumidores, tendo em vista que as celebridades são partes integrantes da cadeia de consumo, figurando ao lado de todos os outros agentes.” (GUIMARÃES, 2001, p.98)

Portanto, é possível perceber que os influenciadores digitais, figuram na posição de garantidores, em relação aos produtos e serviços indicados. Ou seja, em casos que as informações, qualidades, vantagens, atribuídas ao produto/serviços não corroborem com a realidade, a agravante da persuasão e posição de autoridade, dos influenciadores figura de modo negativo e prejudicial ao consumidor, violando a boa-fé e a confiança.

Quando um influenciador digital indica um produto ou serviço, a sua confiabilidade agrega segurança acerca da garantia de que o produto ou serviço indicado é de qualidade. Citando Franco, “os influenciadores ao realizarem publicidade como se fosse uma ‘dica de amigo’ induzem o seguidor a uma compra que não é realizada de forma consciente.” (FRANCO, 2016, p.10)

Nesse sentido, cumpre salientar que, pelos ensinamentos de Fernandes Neto, “o ilícito comunicativo também é fonte de obrigação, que desencadeará diversas consequências jurídicas.” (FERNANDES NETO, 2004, p. 222)

O contexto revela a importância da aplicação do CDC, que prevê a solidariedade de toda a cadeia de fornecimento, conforme disposto nos artigos , parágrafo único, e 25, § 1º, da legislação consumerista.

Art. 7º (...)

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

Art. 25. (...)

§ 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

Assim, conforme ensina Nunes “todos que tenham intervindo no ato publicitário serão responsabilizados caso haja enganosidade e abusividade.” (NUNES, 2005, p. 334)

Note-se, em que pese a lei brasileira não prever especificamente a hipótese em debate, ainda sim protege através de uma técnica de interpretação, todos aqueles que participarem, de forma direta ou indireta de uma relação de consumo, devendo então responder pelos eventuais danos causados ao consumidor.

O ilustre doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, leciona que “Aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou desvantagens dela resultantes” (GONÇALVES, 2012, p. 54).

Ou seja, é evidente que nessa esteira, os influenciadores digitais devem sim ser responsabilizados em caso de danos causados, haja vista que conforme abordado anteriormente, recebem pagamentos e benefícios variados. Dessa forma, cabível é a responsabilidade, considerando sua atuação que visa e obtém lucro com as publicidades veiculadas.

3.5 A reparação dos danos por influenciadores digitais

Preliminarmente, importante ressaltar que conforme já citando ao longo do presente artigo, os princípios da boa-fé objetiva, da confiança, da transparência e da informação, devem ser observados sempre, seja qual for a hipótese em que o influenciador digital esteja vinculado a uma publicidade.

Consequentemente o influenciador também deverá no mínimo, tomar conhecimento das informações sobre o produto/serviço negociado, principalmente atentando-se aos riscos e cuidados devidos, não omitindo informações essenciais aos potenciais consumidores, que poderão ser prejudicados e lesados por conta da influência empenhada na publicidade.

Nesse contexto, Franco preceitua que:

[...] o influenciador, ao transmitir sua mensagem, deve estar ciente dos deveres a que está sujeito, como dever de informação, nele compreendido o dever de informar corretamente; o dever de lealdade, considerando que o seguidor confia nele; e o dever de solidariedade. (FRANCO, 2016, p. 15)

Fazendo referência ainda sobre esse ponto, Rais e Barbosa apontam que:

Apesar de serem “sujeitos comuns”, os influenciadores digitais são verdadeiros profissionais da web e têm, portanto, a obrigação de respeitar os princípios de boa-fé e transparência em prol dos consumidores, devendo deixar explícita a sua relação comercial com a empresa do produto divulgado. (RAIS, Diogo; BARBOSA, Nathalia Sartarello, 2018, p. 85)

Pois bem, dado momento, avançado a questão da responsabilidade dos influenciadores digitais, pretende-se analisar se a responsabilidade seria então subjetiva ou ainda objetiva. O debate acerca da responsabilidade de famosos e celebridades em geral, já existe há alguns anos, sendo apenas remodelado aqui no presente trabalho, incluindo neste rol a figura dos influenciadores digitais.

Com base nas pesquisas realizadas, foi possível perceber que existem posições acerca do enquadramento das duas espécies. Determinada corrente, dentre eles: Speranza, Oliveira e Dias, afirmam que tal responsabilidade seria subjetiva, tendo em vista que contribuem apenas com sua imagem: “pouco razoável responsabilizar a celebridade objetivamente quando apenas anuncia determinado produto sobre o qual não possui conhecimento técnico para avaliá-lo”(SPERANZA, 2012) além disso “caso demandado, deverá, portanto, provar que não agiu com culpa ao participar da publicidade viciada”(OLIVEIRA, 2010, p.502)

Há também que se preconizar quanto a responsabilidade imputada, que, segundo leciona Dias “não faria mesmo sentido imputar às celebridades, quando prestam informações ou recomendações de conteúdo publicitário, responsabilidade objetiva, fundada na teoria do ‘risco da atividade’, esta sim, aplicável aos fornecedores”. (DIAS, 2010, p. 306)

Sustenta ainda a autora, conforme seu entendimento, que não seria razoável conferir responsabilidade igual a de um fornecedor caso o influenciador figure com a intenção meramente representativa:

“[...] não podem assumir responsabilidade idêntica à do fornecedor, notadamente porque em muitas situações atuam como mero ‘porta-voz’ do anunciante, sem qualquer declaração com base em suas experiências pessoais de uso dos produtos ou serviços.” (DIAS, 2010, p. 305)

Todavia, há ainda relevantes doutrinadores que entendem tratar-se de questão inerente a responsabilidade objetiva, em razão da teoria do risco, conforme adota o CDC juntamente com o princípio da solidariedade bem como o importante fator de obter vantagens econômicas com os trabalhos desenvolvidos de publicidade.

Nesse sentido, destaca-se trecho da doutrina de Tartuce e Neves, com o seguinte entendimento:

[...] cumpre trazer a lume questão de debate relativa à responsabilidade civil das celebridades, artistas, atletas e outras pessoas com notoriedade que atrelam o seu nome a de produtos e serviços no meio de oferta ou publicidade, os chamados garotos propaganda, ou melhor, garotos publicidade. A tese de responsabilização de tais pessoas é defendida pelo magistrado e professor Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, contando com o apoio de outros doutrinadores, caso de Herman Benjamin e Fábio Henrique Podestá, especialmente quando tais celebridades recebem porcentagem pelas vendas realizadas. A premissa teórica igualmente conta com o apoio deste autor, pois a tese representa outra importante aplicação da teoria da aparência, valorizando-se mais uma vez a boa-fé objetiva nas relações de consumo, em prol dos consumidores. Não se olvide que, muitas vezes, os vulneráveis adquirem produtos e serviços diante da confiança depositada em tais artistas ou celebridades. (TARTUCE; NEVES, 2017, p. 222)

Nessa esteira, Guimarães, novamente ao tratar da tema da responsabilidade das celebridades, tem o entendimento que tais agentes não podem ser comparados a profissionais liberais, conforme se colaciona no trecho abaixo:

As celebridades não poderiam ser conceituadas como profissionais liberais, pois, além de, em regra, não serem contratadas para participar das publicidades por causa de suas qualidades intelectuais ou técnicas – mas sim por qualidades externas, como a beleza, o prestígio, a fama- não são contratadas pelos consumidores intuitu personae, isto é, para cuja escolha foram relevantes os elementos confiança e competência, mas sim impostas a esses pelos anunciantes.

Entretanto, entende-se que é possível em algumas situações, que o influenciador se exima de sua responsabilidade. É o que sustenta Barbosa, Silva e Brito, em artigo publicado pela Revista do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil – IBERC, ao exemplificar o produto ou serviço que são acometidos em momento futuro por vícios e/ou defeitos.

[...] entende-se que o influenciador que o promoveu digitalmente se exime de sua responsabilidade, vez que na hipótese de responsabilidade pelo fato do produto/serviço ou responsabilidade pelo vício do produto/serviço não possuirá relação direta com a publicidade ilícita vinculada, devendo o lesado acionar, exclusivamente, o fornecedor pelos prejuízos causados a sua incolumidade física/psicológica ou econômica. (BARBOSA; SILVA; BRITO, 2019, p. 16)

Diante desse cenário, me parece em humilde opinião, que devido ao alto poder de persuasão que os influenciadores digitais exercem, em um contexto em que se dispensa a confiança, pois são visto como amigos, e considerando as diversas vantagens recebidas, entendo que a responsabilidade dos influenciadores digitais é objetiva, principalmente ao sopesar os princípios basilares do CDC como a boa-fé e solidariedade, e especialmente aplicando o princípio da vulnerabilidade do consumidor.

Todavia, no tocante à questão envolvendo a publicidade ilícita, e os digitais influencers, é de grande importância que as variáveis funções aplicáveis à responsabilização de agentes causadores de danos, sejam aplicadas na forma do nosso ordenamento jurídico, considerando a doutrina e decisões dos Tribunais.

Considerando toda conjuntura dos dias atuais, é indispensável que o Poder Judiciário, ao apreciar os casos concretos aplicando o direito, sopese as função reparadora, pedagógica e punitiva das indenizações.

Nesse sentido, ao observar que o influenciador digital, mesmo conhecendo os potenciais riscos do produto/serviço, ou ainda, caso invente dados enganosos ou omita informações deverá ser sancionado, para que haja um desestímulo, prevenindo futuras condutas relacionadas a essa prática ilícita.

Infelizmente, ainda vemos pouca atenção dada a esse tema, haja vista que a internet é não somente uma realidade mundial, mas parte de nossas vidas. Por essa razão, não há dúvidas, que é de suma importância que as profissões perpetuadas nessa plataforma sejam regulamentadas, fiscalizadas e, principalmente aos que utilizam para fins comerciais, que passem a adotar medidas preventivas de riscos para as relações online.

CONCLUSÃO

O presente trabalho debruçou-se a analisar o instituto da responsabilidade civil aplicado aos influenciadores digitais, considerando o espírito protetivo do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, bem como sua principiologia em especial ao tratar sobre a vulnerabilidade do consumidor. A hipótese central de responsabilização analisada, foi a indicação de produtos ou serviços por meio da internet, podendo caracterizar eventual violação aos direitos dos consumidores equiparando os influenciadores digitais aos fornecedores.

Importante ressaltar que, não se pretendeu aqui, abordar maneiras de coibição da atuação de tais agentes sociais, até mesmo porque seria algo injusto com toda cadeia de publicidade digital. Entretanto, destacou-se que devem sempre fazer-se presentes na relação consumerista a observância aos preceitos da boa-fé objetiva, informação, transparência e confiança.

Evidenciou-se que os influenciadores digitais desempenham relevante função nas relações de consumo online, influenciando comportamentos e opiniões de seus seguidores, ora, potenciais seguidores.

O artigo traça um paralelo com a questão central do tema e os princípios da confiança, boa-fé objetiva e informação, presentes no ordenamento jurídico consumerista, que nesse ponto em especial, guarda a necessária tutela aos consumidores que por eventuais violações sofram prejuízos. Portanto, diante da relação de hipossuficiência do consumidor frente aos influenciadores digitais, quando estes figuram como fornecedores equiparados, surge então a possibilidade de responsabilidade objetiva na relação consumerista.

Um ponto que merece atenção, é que, os consumidores devem desempenhar um papel protagonista no combate aos ilícitos publicitários. Nos casos de ocorrências de publicidades ilícitas, e principalmente quando provocarem danos, é necessário que o consumidor busque ajuda junto aos órgãos competentes, sejam eles o CONAR, ou o PROCON, e ainda o Poder Judiciário, através dos juizados especiais. Somente dessa maneira, um padrão de qualidade e justiça poderá ser moldado, favorecendo os preceitos da norma consumerista.

Por fim, após aprofundado estudo do tema em análise, é possível concluir que para que a principiologia consumerista, pautada na confiança, na transparência e na vulnerabilidade, se harmonize com os comportamentos éticos e legais do mercado publicitário em geral, muito há que se melhorar, tornando-se possível aliar sua influência na plataforma digital com a publicidade lícita, de maneira que todos possam se beneficiar e serem respeitados na relação de consumo virtual.

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2 Comentários

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Pedro, parabéns pelo artigo, é uma excelente abordagem sobre tema ainda pouco debatido. continuar lendo

Obrigado Dr.! continuar lendo